COLUNA DO DODÓ ALVEES

PROVA LICITA E ILÍCITA: A QUESTÃO QUE A MAIOR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DO MUNDO O “PT”, QUER DETONAR A LAVA JATO – O JUIZ SÉRGIO MORO ESTAR CORRETO...

Claudson Alves de Oliveira(Dodó Alves)

A questão a ser debatida é o tema das provas ilícitas no processo baseada na Constituição da República de 1988, e na reconstrução doutrinaria e jurisprudencial. Neste sentido, a CR de 1988, determinou como regra geral e única, uma vez que não comporta exceções, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. Contudo não mencionou explicitamente o que é a prova ilícita, cabendo à doutrina e a jurisprudência a diferenciá-lo de prova ilegítima.

O objeto da prova é a mesma coisa que a finalidade da prova, ou seja, para que ela serve, para o convencimento do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa, neste sentido, as provas são os fatos principais ou secundários, que reclamem a apreciação judicial e exijam comprovação.

Dessa forma, estão excluídos os fatos notórios, na medida em que dispensam prova. Também são excluídas daqui as máximas da experiência, ou seja, o conhecimento do que normalmente acontece. Note-se que, diferentemente do processo civil, os fatos incontroversos dependem de provas no processo penal.

Segundo Alexandre de Moraes, (2007, p, 104) as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual.

Interessante ressaltar que duas são as espécies do gênero prova ilegal mencionadas pela doutrina, quais sejam, a prova ilegítima, isto é, aquela que viola norma processual penal e prova ilícita, aquela que transgrede norma material penal.

Ao longo dos anos houve mudança no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a conduta da prova. O Supremo Tribunal Federal, apesar da divergência de votos, decidiu a favor da prevalência do esclarecimento da verdade, deferindo o exame de DNA, como exemplo a um fato.

Entende-se através da decisão que, proporcionalmente, o dano causado à honra dos servidores da Polícia Federal pela não realização do exame de DNA, seria maior que o dano causado à intimidade de Gloria Ruiz pela realização do exame. (caso referido no STF).

Sobre o tema, aduz Pacelli Oliveira que o critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões, entre princípios constitucionais igualmente relevantes, baseia-se na chamada ponderação de bens, presente até mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana.

O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao outro ou outros. Fala-se, então, em proporcionalidade (OLIVEIRA, 2005, p. 292).

Sobre o assunto, Capez discorre que a proibição de provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. A prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida a despeito de ser ilícita, por adoção do princípio da proporcionalidade que deve ser empregado pro reo ou pro sociedade, (2008, p. 39).

Neste sentido, a colocação do princípio da proporcionalidade para decidir um determinado caso concreto, seria uma posição intermediária à rigidez normativa do artigo 5º, LVI da C.R./88, em que essa proibição de se admitir provas ilícitas no processo, passaria a ser relativizada. Sempre que um direito fundamental de maior importância estivesse em questão, poder-se-ia violar essa proibição constitucional. Como bem feito o Juiz Sergio Moro, fez ao grampear Lula e divulgar a gravação em pro da sociedade, não interessando as competências judiciais.

O caput do artigo 157 Código de Processo Penal estabeleceu o que seriam as provas ilícitas e as consequências das mesmas para o processo penal, isto é, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Verifica-se que não mais persiste a clássica diferenciação entre provas ilícitas e provas ilegítimas, uma vez que se houver violação a norma de direito fundamental prevista na Constituição ou violação a norma de direito material ou processual definida em lei infraconstitucional, configurou - se prova ilícita, devendo a mesma ser desentranhada dos autos, por ser inadmissível como prova no processo penal.

Segundo o entendimento do autor Barros, para quem na verdade, a referência na conceituação de prova ilícita ao desrespeito a uma norma infraconstitucional, pode ser considerada desnecessária, principalmente porque se o desrespeito é direito à lei ordinária ou complementar, por exemplo, ela sempre decorre de um direito fundamental ou garantia constitucional, que ensejará a possibilidade de arguição de nulidade (BARROS, 2009, p. 37).

Diante das controvérsias em que a prova ilícita no qual ofende normas constitucionais em que a Constituição de 88 determinou, em seu art. 5º, inciso LVI, como regra geral e única que as provas ilícitas são inadmissíveis no processo.

Verifica-se que o legislador constituinte não conferiu ressalvas a essa norma, já que o objetivo era proteger direito à intimidade, à privacidade, à inviolabilidade do domicílio e das correspondências.

Entretanto, com a Lei 11.690/08, o legislador infraconstitucional, em desacordo com a Constituição, norma que fundamenta todas as demais normas no ordenamento jurídico, admitiu ressalvas a essa regra geral, o que configura verdadeiro afronta ao princípio da Supremacia da Constituição.

A Constituição brasileira considera inadmissível a produção em juízo, ou perante qualquer instância de poder, de provas obtidas ilicitamente, sob pena de ofensa à garantia constitucional.

Segundo Alexandre de Moraes, [...] a doutrina constitucional passou a atenuar a vedação das provas ilícitas, visando corrigir distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade.

Esta atenuação prevê, com base no “Princípio da Proporcionalidade”, hipóteses em que as provas ilícitas, em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que percebe que o direito tutelado, é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.

 [...] Na jurisprudência pátria, somente se aplica o princípio da proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência. Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado. Que no momento a persecução penal do Estado atual, é, à procura do chefe da maior da organização criminosa do mundo “PT”, que roubou o Brasil, conforme os entendimentos de: (MORAES, 2006, p. 97).

Também quanto à prova ilícita, interessante nota: diz respeito à chamada “teoria da descoberta inevitável”. Conforme esta teoria, ainda que a prova seja ilícita ou ilegítima, se, de outro modo legal, ela seria inevitavelmente descoberta, é possível a sua manutenção no processo. O Superior Tribunal de Justiça já se utiliza desta teoria, como pode ser visualizado no seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PACIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Ao se debruçar sobre o que dispõe o artigo 5º, XII, da Constituição Federal, é necessário que se faça sua interpretação com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores.

2. A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária [...].

Contudo vale ressaltar que “teoria da proporcionalidade” visa atenuar a proibição absoluta da inadmissibilidade das provas ilícitas. No entanto, deve-se garantir e respeitar o contraditório, para, assim, evitar que esta transferência de poder ao juiz seja um retrocesso e incentive o subjetivismo judicial.

O Brasil adotou o sistema acusatório como sendo o sistema processual regente. Em linhas gerais, poder-se-ia afirmar que no sistema acusatório as funções de acusação e de julgamento estariam reservadas as pessoas ou órgãos distintos.

Entretanto, essa questão não é tão simples. No que tange ao ônus da prova, o juiz possui ampla liberdade de iniciativa probatória, apoiado principalmente no princípio da “verdade real”. Até que ponto isso seria legítimo no Estado Democrático de Direito.

Assim nem a jurisprudência, nem a doutrina não pacificou a admissibilidade da prova ilícita no processo penal brasileiro e juntamente com a Constituição de 1988, no artigo 5º inciso LVI, sendo este a interpretações das cortes a inadmissibilidade das provas ilícitas.

Destarte, que Deus abençoe sua excelência o JUIZ SÉRGIO MORO, por ter grampeado o Lula, e quem se comunicou com ele, inclui-se na competência do juiz natural, e, neste caminho, por estar à procura da “verdade real”, em consonância com a “teoria da proporcionalidade” e à chamada “teoria da descoberta inevitável”, visto o princípio “PRO SOCIEDADE”, está com a razão. É inadmissível com toda “venia” a qualquer Tribunal brasileiro, e em especial o Supremo Tribunal Federal, anular a prova de grampo da Polícia Federal, autorizada pelo JUIZ SÉRGIO MORO.

Que Deus nos abençoe!

Claudson Alves oliveira - Bacharel em Direito, American College of Brazilian Studies, 37 N Orange Avenue, Suite 500, Downtown Orlando, Florida, 32801.